Il principio di trasparenza permea l’intera attività della Pubblica amministrazione, trovando espressa menzione e riconoscimento già nella legge 7 agosto 1990, n. 241 in tema di “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, che, come noto, sancisce regole generali valide per tutti i procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali.
Con specifico riferimento al settore degli appalti pubblici, la trasparenza costituisce, tra l’altro, una delle più significative forme di garanzia per il corretto e legittimo svolgimento delle operazioni concorsuali finalizzate alla selezione del contraente pubblico, tanto da assumere nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nel prosieguo, per brevità, soltanto Nuovo Codice) un ruolo centrale nell’ambito dei principi generali anteposti alla trattazione degli specifici istituti codicistici.
Questo aspetto risulta di centrale importanza tanto per le gare d’appalto su scala nazionale quanto per quelle regionali, ed è importante ricordare come in entrambi gli ambiti diverse agenzie specializzate siano in grado di fornire un supporto professionale per la corretta interpretazione della normativa.
Enti come Telemat sono in grado di supportare le aziende nelle gare d’appalto in Lombardia così come in numerose altre regioni d’Italia, aumentando considerevolmente le possibilità di successo grazie a un supporto completamente personalizzato in base alle specificità di ciascun cliente.
Basti considerare che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti “perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023) ed in particolare “favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici, nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.” (art. 3, d.lgs. n. 36 del 2023).
Il Nuovo Codice ha inteso, quindi, rafforzare gli obblighi di trasparenza nel settore dei contratti pubblici, che dovranno essere garantiti per le gare d’appalto pubbliche indette a far data dall’1.1.2024, per il tramite di: (i) specifici obblighi di pubblicazione a carico della Pubblica amministrazione; (ii) l’applicazione di nuove regole procedurali in tema di accesso agli atti.
Obblighi di pubblicazione a carico della Pubblica amministrazione
Quanto al primo aspetto, appare opportuno menzionare il sistema di pubblicità legale degli atti e degli esiti delle procedure di gara, che risulta notevolmente rinnovato rispetto alla previgente disciplina codicistica, collocata all’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente della quale era previsto soltanto che “tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere… devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.
Il rinnovato assetto normativo – che, lo si ribadisce, troverà concreta applicazione soltanto alle gare indette dall’1.1.2024 in poi – prevede un nuovo sistema di pubblicità, che le Stazioni appaltanti devono rispettare, al fine di dare corretta pubblicità ed informazione degli atti di indizione e degli esiti delle procedure di gara, nel rispetto del principio di trasparenza.
In particolare, il nuovo Codice ha attribuito un ruolo centrale alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (c.d. BDNCP) istituita e gestita dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (in sigla ANAC), che costituirà un crocevia, dal quale passano e alla quale giungono tutte le informazioni riguardanti le procedure di gara ad evidenza pubblica.
Il sistema gestito dall’ANAC curerà: (a) la trasmissione dei bandi di gara e dei relativi esiti alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea per la relativa pubblicazione in caso di gara di rilevanza europea; (b) la pubblicità legale a livello nazionale dei bandi di gara e dei relativi esiti, sostituendo a tutti gli effetti la pubblicità sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sui quotidiani di rilievo nazionale e locale; (c) gli atti e i documenti assunti nell’ambito delle svolgimento delle operazioni concorsuali, grazie all’interoperabilità della BDNCP con le piattaforme di E-procurement utilizzate dalle Pubbliche amministrazioni per lo svolgimento delle procedure di gara (tra le quali, ad esempio, la piattaforma Sintel di ARIA S.p.A. nella sua qualità di Centrale di Committenza della Regione Lombardia) e i loro siti istituzionali.
Più nel dettaglio, occorre osservare come per le procedure di acquisto il cui valore stimato sia pari o superiore alla soglia di rilievo europeo (c.d. appalti sopra soglia) sia previsto un sistema piramidale di pubblicità legale della gara, che vede all’apice la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, seguita, poi, da quella nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell’ANAC e, da ultimo, sul sito istituzionale della Stazione appaltante.
Tale sistema consentirà, dunque, che il flusso relativo alla pubblicazione di tutti gli atti – dalla programmazione all’esecuzione della commessa – relativi alle gare di rilievo europeo e dei loro esiti avvenga sotto il controllo e mediante il coinvolgimento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, a garanzia e tutela del rispetto del principio di trasparenza e del corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
In tale ottica, il Nuovo Codice ha stabilito un regime di pubblicità rafforzato anche per le procedure di acquisto di beni, servizi e lavori di importo inferiore alla soglia di rilievo europeo (c.d. gare sotto soglia), rispetto alle quali nella previgente disciplina non vi erano regole chiare e predefinite.
L’art. 50 del Nuovo Codice stabilisce, invece, che le Stazioni appaltanti possano procedere tramite:
“a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
- b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
- c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
- d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
- e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14”.
Con specifico riferimento a tale tipologia di acquisti di rilievo squisitamente nazionale, è stato espressamente previsto che:
- qualora la Stazione appaltante dovesse indire un’indagine di mercato o una manifestazione di interesse per selezionare l’affidatario diretto della commessa o i soggetti da invitare nell’ambito di una futura procedura negoziata senza bando, questa sia tenuta a darne pubblicità sul proprio sito istituzionale e sulla BDNCP dell’ANAC, rendendo conosciuta e conoscibile l’iniziativa in questione garantendo la massima partecipazione ad essa del mercato di riferimento;
- qualora la Stazione appaltante dovesse istituire, invece, un elenco di operatori economici da consultare per la selezione dell’affidatario diretto o dei soggetti da invitare nell’ambito di una futura procedura negoziata senza bando (c.d. Albo qualificato), questa è tenuta a pubblicare il relativo avviso sul proprio sito istituzionale e sulla BDNCP dell’ANAC, indicando i requisiti di carattere generale che gli operatori economici devono possedere, la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo; anche tale forma di pubblicità sarebbe in grado di garantire la conoscenza e la conoscibilità dell’iniziativa in questione, garantendo la massima partecipazione ad essa degli imprenditori operanti nel mercato di riferimento.
Dalle superiori considerazioni, appare evidente, dunque, il rafforzamento degli obblighi di pubblicità legale e di trasparenza delle procedure di acquisto e dei loro esiti ed in generale di qualsiasi ulteriore iniziativa avviata dalla Pubblica amministrazione, garantendo in tal modo il raggiungimento degli obiettivi perseguiti nel rispetto del principio di trasparenza.
Accesso agli atti: le nuove regole procedurali
Quanto al secondo ed ulteriore aspetto oggetto di disamina con il presente contributo, occorre rammentare come, sempre per le gare che verranno indette a far data dall’1.1.2024, sia stata innovata la disciplina in tema di accesso agli atti, che consente al concorrente non vincitore del confronto concorrenziale di acquisire la documentazione di gara, ivi inclusa quella prodotta dagli altri competitors, per verificare la correttezza e la legittimità dell’operato della Pubblica amministrazione e, quindi, degli esiti della gara alla quale si è partecipato.
In materia di appalti pubblici, il diritto di acquisire la documentazione di gara prodotta dagli altri concorrenti per verificare la correttezza dell’operato della Pubblica amministrazione si è sempre scontrato con il limite imposto dal diritto alla riservatezza di documenti contenenti segreti tecnici o commerciali, il quale, in base al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2023 n. 8382; Cons. Stato, Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 4), può essere derogato solo al ricorrere di particolari esigenze difensive, che rendano strettamente indispensabile la conoscenza del relativo contenuto.
Il criterio relativo alla “stretta indispensabilità” è stato, peraltro, ritenuto applicabile anche in relazione all’applicazione dell’accesso civico generalizzato ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013 rispetto al quale il TAR Lombardia è stato tra i primi ad esprimere parere favorevole (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 45); strumento, questo, la cui applicazione al settore degli appalti pubblici non è più in discussione, in ragione della previsione contenuta nel nuovo art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023. a mente del quale “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.
Al fine di potenziare, poi, ulteriormente le forme di controllo sull’attività amministrativa e di superare le problematiche che nella prassi si sono verificate nel contemperamento degli interessi in gioco tra il diritto all’accesso agli atti di gara e quello alla riservatezza, il Nuovo Codice ha, di fatto, limitato la discrezionalità della Stazione appaltante in tema di autorizzazione o diniego dell’accesso agli atti, prevedendo al successivo art. 36, d.lgs. n. 36 del 2023, che:
- l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di E-procurement utilizzata dalla Stazione appaltante, a tutti i concorrenti che non siano stati definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione;
- agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria finale di gara sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, nonché le offerte dagli stessi reciprocamente presentate.
In base alla nuova disciplina, dunque, a prescindere dall’iniziativa promossa dal singolo, la Pubblica amministrazione è obbligata a rendere disponibile non solo i verbali relativi alle operazioni di gara, ma anche la documentazione che compone l’offerta presentata in gara dall’aggiudicatario, oltre a garantire ai primi cinque operatori economici ammessi nella graduatoria finale l’accesso alla rispettiva documentazione prodotta in gara, sempre per ragioni di trasparenza.
Conclusioni
Alla luce di quanto sinora illustrato, appare di tutta evidenza come uno degli obiettivi perseguiti dal Legislatore della riforma sia stato quello di rafforzare la trasparenza amministrativa, favorendo forme diffuse di controllo da parte dei cittadini, anche adeguandosi a standard internazionali (es. ammettendo accesso civico e accesso civico generalizzato anche nel settore degli appalti pubblici), affinché la trasparenza possa elevarsi a principale strumento di prevenzione e contrasto alle condotte illecite ed ai fenomeni corruttivi che possono verificarsi nelle Pubbliche amministrazioni.
A cura di
avv. Mariateresa Badolato
Studio Legale Zoppellari e Associati
